网络赌博犯罪研究（三十九）：发送赌博网站链接到微信群或朋友圈发展会员被控开设赌场罪，如何争取从犯？

黄佳博律师，广东广强律师事务所网络犯罪案件辩护与研究中心秘书长，专注于办理有一定理据的电信网络诈骗、网络赌博、网络传销等类型的刑事案件，承办过多起涉及金融衍生品（期权期货等）投资、保健品销售、金融借贷、虚拟币交易、新零售经济、侵犯公民个人信息、危害计算机信息系统安全等相关方面的案件，联系微信18819481702。

近期办理了某博、某州、某城等赌博网站代理的案件，大同小异，基本案情都是在相关赌博网站上参赌，出于营利目的注册代理账号，将赌博网站的链接或二维码发送到微信群、qq群、微信朋友圈、微博等社交媒体上吸引其他赌客，赌客通过上述链接进入赌博网站注册成为会员并充值参赌，拥有代理账号者按照一定的比例从赌客投注金额中获取佣金。

案发后被控开设赌场罪，且多数一开始都被倾向于认定符合“为赌博网站担任代理并接受投注”或者“参与赌博网站的利润分成”这两个条件的其中之一，进而被认定为开设赌场罪的主犯。

对于上述情形认定开设赌场罪，笔者不持异议，但认为不能认定为“为赌博网站担任代理并接受投注”，也不能认定为“参与赌博网站的利润分成”，相关涉案行为只能评价为“为赌博网站的担任代理并发展会员”，进而评价为开设赌场罪的从犯。

具体论述如下：

拥有代理账号等同于“为赌博网站担任代理”。

两高《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（下称《网赌意见》）第三条第五款指出“有证据证明犯罪嫌疑人在赌博网站上的账号设置有下级账号的，应当认定其为赌博网站的代理”。

此类嫌疑人一般都是在赌博网站注册了可以下挂会员账号的账号，在发展一定数量会员（一般是五个）后，账号升级为可以领取佣金和返水的代理账号。由于此类账号可以下挂会员账号，按照《网赌意见》的规定，将账号持有人认定为赌博网站的代理于法有据，不存在争议。

但是，并不是所有“代理”都能被认定为“为赌博网站担任代理并接受投注”。理由如下：

其一，《网赌意见》第一条规定的四种网上开设赌场的实行行为，第三种“为赌博网站担任代理并接受投注”需要同时满足两个条件，即“担任代理”和“接受投注”。

此类案件中，行为人将赌博网站链接发送到社交媒体后，并未与赌客存在任何线上或线下的联系，也不存在为赌客计算赔率、结算赌资的行为，也未曾使用自己掌握的账户去经手赌客的赌资，在整个下线赌客参赌的过程中，其对下线赌客的赌博行为不存在任何控制力，赌客进入链接后与赌博网站的客服直接联系，通过网站事先设计好的程序充值、参赌和提现。由此可见“接受投注”的赌博网站本身，而不是代理，此类型的代理所起到的只是为赌博网站拉客的作用。

其二，《网赌意见》和《《办理跨境赌博犯罪案件若干问题的意见》（下称《跨境赌博意见》）同时规定了赌博网站代理的多种情形，除了“接受投注”型的代理外，还有“投放广告”、“发展会员”型的代理，如果将所有拥有代理账号的行为人都认定为“接受投注”型的代理，那其他法条的设置将显得多此一举，形同虚设。因此，出于法条适用的规范和严谨，也不能将此类行代理认定为“接受投注”型的代理。

其三，最高院刑三庭法官在《网络犯罪司法实务研究及相关司法解释理解与适用》一书中明确指出“如果不接受投注，即使注册了账户，担任了赌博网站的代理，也不属于刑法规定的开设赌场的实行行为”，还明确指出了“对于实践中出现的‘行为人虽在赌博网站上注册为代理，但不直接接受投注，而是为赌博网站提供链接，这个链接进入后就可以直接参赌，提供链接者按照进入链接参赌的人头数或赌资抽取一定的费用’这种情况”应当认定为“为赌博网站投放广告、发展会员”。

综上，拥有代理账号但只发送赌博网站链接的行为不属于“为赌博网站担任代理并接受投注”。

另外，此类代理获取的相关利益也不属于“赌博网站的利润分成”，不能将其行为评价为《网赌意见》第一条所规定网赌实行行为中的“参与赌博网站的利润分成”。理由主要有两点：

1.一般来说，赌客通过代理所发的链接进入网站后，代理根据赌客下注金额领取赌博网站发放的佣金，不论赌客输还是赢，旱涝保收，由此可见看出这部分佣金与赌博网站的营利并不挂钩，也就不是赌博网站的利润，进而也不能将领取佣金的行为认定为“参与赌博网站的利润分成”。

2.除了按照投注额领取佣金外，实务中有的网站是根据客户亏损按照一定的比例给代理提成。如果出现这种情况，部分法院则认为代理领取佣金的行为是“参与赌博网站的利润分成”。但是，这种认定也是有待商榷的，理由也主要有两点：

（1）2010年 9 月 3 日，两高一部联合印发《网赌意见》后，参与起草的法官发表了配套的“《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的理解与适用”（下称《理解与适用》），在该文中，对“参与赌博网站的利润分成”的立法原意进行了解释。

即“实践中有的行为人并不参与赌博网站的建立和赌博活动的具体组织，也不充当赌博网站的代理人，而是通过入资等方式从中分成获利。该行为虽在形式上与《解释》规定的开设赌场行为有所不同，但符合刑法规定的开设赌场罪的本质。因此，《意见》规定，参与赌博网站利润分成的行为也属于刑法规定的开设赌场”。

由此可见，从立法原意来看，“参与赌博网站的利润分成”处罚的是没有参与赌博网站的运营管理但出资并享受分红的股东，而不是非股东身份的代理。因此，即使代理按下线赌客亏损抽佣，也不能被认定为“参与赌博网站的利润分成”，

（2）除了“利润分成”外，《网赌意见》和《跨境赌博意见》还规定了“抽头渔利”和“服务费”两种认定涉赌行为人非法获利性质的标准，如果将代理抽佣的行为都认定为“参与赌博网站的利润分成”，则没有规定“为赌博网站担任代理并发展会员，收取服务费数额在2万元以上，属于开设赌场罪的共同犯罪”这一法条的需要，换言之，2万元的入罪标准形同虚设。

发送赌博网站链接的行为虽然不能评价为“为赌博网站的担任代理并接受投注”，代理领取佣金的行为也不能评价为“参与赌博网站的利润分成”，但该类型代理能够评价为发展会员型的代理，按照《网赌意见》和《跨境赌博意见》的规定，依然触犯开设赌场罪，但这两个司法解释也都明确了该类行为的性质属于开设赌场的帮助犯。

因此，办理此类案件，不要陷入将此类行为人认定为“代理”是否准确的误区，而应当将主要辩护工作放在指出办案机关将此类代理认定为“为赌博网站担任代理并接受投注”以及“参与赌博网站的利润分成”的错误入罪逻辑上，将定性准确在“为赌博网站担任代理并发展会员”上，以此寻求从犯的辩护空间。

作者 | 黄佳博

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